الرهن الحيازي العقاري خصائصه ومسطرة إنجازه بين الفصل 1170 وما يليه من ق.ل.ع وقواعد الشريعة الإسلامية
الأستاذ محمد متوكل منتدب قضائي بالمحكمة الابتدائية بالجديدة
إن ضخامة مبالغ القروض الممنوحة من طرف المؤسسات البنكية قد تؤدي احيانا إلى حدوث مخاطر تتجلى في كون نسبة من الديون لا يتم تسديدها الشيء الذي حدا بهذه المؤسسات إلى إلزام طالبي القروض بتقديم ضمانات كافية وعلى رأسها الرهون والتي تبقى أداة فعالة يتم اللجوء إليها عند عدم الوفاء |
ولعل الرسالة الجامعية التي وضعها الأستاذ محمد سلام الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بمراكش في موضوع : تحقيق الرهن الرسمي أبرز بحث تجاوز من حيث شكله ومضمونه المستوى الذي ألفناه من الباحثين من قبل.
وهكذا فإن انواع الضمانات كثيرة و استطيع ذكر المتداول منها : - الرهن الرسمي، الرهن البحري، الرهن التجاري، الرهن الحيازي العقاري، رهن الأصل التجاري، رهن الصفقة العمومية، رهن ادوات ومعدات التجهيز، رهن السيارات والآليات المتحركة (الورقة الرمادية)، رهن بعض المنتوجات، رهن السلع، رهن المنتوج الفلاحي.
وقد حدد المشرع لكل واحد من هذه الرهون الشروط والأجال والصلاحية والامتيازات. والموضوع الذي سأتطرق إليه في هذا البحث هو :
الرهن الحيازي العقاري خصائصه - رهنه ومسطرة إنجازه الفصل 1170 وما يليه من ق.ل.ع وقواعد الشريعة الإسلامية
مقدمة عامة :
من الضمانات الجاري بها العمل في المجال البنكي وفي غياب العقارات المحفظة يتم اللجوء أحيانا إلى الرهن الحيازي العقاري الذي ينصب على العقارات غير المحفظة. ويعتبر الرهن الحيازي العقاري من الضمانات الفعلية التي يخضع تنظيمها القواعد الشريعة الإسلامية والقانون الالتزامات والعقود. تعريف الرهن الحيازي عموما ف 1170 ق.ل.ع:
« الرهن الحيازي عقد بمقتضاه يخصص المدين او احد من الغير يعمل المصلحته شيئا، منقولا أو عقارا أو حقا معنويا لضمان الالتزام وهو يمنح الدائن حق استيفاء دينه من هذا الشيء بالأسبقية على جميع الدائنين الآخرين إذا لم يف به المدين، وتستمر مدة صلاحية هذا الرهن لغاية الأداء النهائي. تحلیل عناصر التعريف : الرهن الحيازي :
عقد يخصص به المدين أو من يقوم مقامه أو لحسابه أو لفائدته (الكفيل) منقولا أو عقارا لضمان التزام منح الدائن حق الأسبقية، امتياز في استيفاء الدين. تعريف الرهن الحيازي العقاري : عقد بمقتضاه يخصص المدين لفائدة الدائن عقارات الضمان الالتزام ومن تم يمنح للدائن حق استيفاء دينه من هذا العقار بالأسبقية على جميع الدائنين إذا لم يف به المدين. هذا وستتم دراسة الرهن الحيازي من خلال : - شروط إنشائه - مسطرة إنجازه 1-شروط صلاحية عقد الرهن الحيازي : لصلاحية عقد الرهن يجب أن تتوفر في من يعقده سواء أكان الدائن أو المدين او الغير مالك العقار : فوفق الفصل 1171 من ق... ع لإنشاء الرهن الحيازي يلزم توفر أهلية التصرف بعوض في الشيء المرهون " أي القدرة في التصرف في العقار بمقابل. أ- الشروط الشكلية : + شكل العقد : ازدواجية قانون الرهن العقاري الحيازي تثير العديد من الجدل الفقهي والقضائي حول شروط صحة الرهن ومنها شكل العقد.
حسب الشريعة الإسلامية مجرد توافق الإرادة لا يكفي إذ لابد من إثبات الالتزام كتابة بواسطة عقد رسمي مع تجريد العدين من العقار المرهون وتسليمه للدائن أو أمين ما وعدم إشراط الفوائد مع استغلال العقار وأخذ ثماره او مداخيله واستنزال من راس المال.
لكن بالرجوع إلى الاجتهاد القضائي يتم لمس نوع من المرونة في هذا الاتجاه وتنصب في اتجاه تطور المعاملات المدنية وفي اتجاه مقتضيات الفصل 1170 الذي عرف الرهن الحيازي على انه عقد دون تحديد نوعه.
ومن ثم فالرهن الحيازي بالنسبة للاجتهاد القضائي يخضع لمقتضيات الشريعة الإسلامية من جهة ولمقتضيات قانون الالتزامات والعقود من جهة أخرى، وعليه فالعقد الذي يتم به الرهن ليس بالضرورة عقدا رسميا عدليا ولا يفترض فيه تجريد المدين الأصلي من العقار المرهون مع اشتراط الفائدة، وقد صار في هذا الاتجاه العديد من الأحكام القضائية نذكر منها على سبيل المثال : : قرار محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 1924 ، وهو القرار الذي علق صلاحية
الرهن الحيازي العقاري على أن يكون واردا في : "عقد ثابت التاريخ مع تسليم
عقود الملكية". : قرار محكمة الاستئناف
بالرباط بتاريخ 20 ماي 1924 وهو قرار يسير في اتجاه القرار الأول. : قرار محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 23 يونيو 1925، وقد نص القرار على
أن هذا الرهن يخضع في تنظيمه القواعد الشريعة الإسلامية واللفصل 1170 من ق.ا.ع ولكي يكون ساري المفعول يجب أن يحمل عقد إنشائه تاريخا معينا مع الإشارة إلى تسليم سندات الملكية.
والجدير بالذكر ان الاجتهاد القضائي غير متواتر ولا مستقر في هذا المجال إذا أن هناك العديد من الأحكام القضائية التي توالت من بعد والتي اشترطت لجواز الرهن الحيازي ضرورة العقد الرسمي العدلي وتجريد المدين من العقار المرهون وعدم اشتراط الفائدة. لكن الاتجاه الغالب والسائد يسير في اتجاه الأحكام السالفة الذكر اي العقد العرفي،
ولا يقبل بتاتا أن يرد الرهن الحيازي في عقد توثيقي لأن الظهير المنظم لمهنة الموشن لم يبح لهم تحرير العقود المتعلقة بالعقار غير المحفظ.
عدم اشتراط الفائدة بالنسبة للشريعة الإسلامية وارد من تحريمها بين المسلمون وهذا الاتجاه يذهب فيه الفصل 870 من العلاقة بين الأفراد اي بين المسلمين اشتری الفائدة بينهم حرام.
وباستقراء الفصل 871 نجد ما يلي : وفي الحالات الأخرى لا تستحق الفوائد إلا إذا كانت قد اشترطت صراحة»، ومن بين الحالات الأخرى العلاقة بين المسلم وغير المسلم وقد يكون هنا شخص عادي طبيعي أو شخص معنوي کالمؤسسات البنكية وفي هذه الحالة لا تكون الفائدة محرمة، وفي المعاملة البنكية أو العملية الافتراضية يجوز إذن منح سلف حيازي عقاري مع اشتراط الفائدة لأن أطراف العلاقة غير مسلمين، وإذا تم الدفع بان الشخص المعنوي يوجد في بلد دينها الرسمي هو الإسلام فما القول في مقتضيات الفصل 873 التي تنص
على فوائد المبالغ التي تتضمنها الحسابات الجارية...» فمن يمسك الحسابات الجارية بالطبع هي الأبناك وهي أشخاص معنوية، وعليه يستنتج من ذلك جواز الفائدة في الرهن الحيازي العقاري.
وعموما يمكن حصر الشروط الواجب توفرها في الالتزام موضوع الرهن بعد تجاوز إشكالية شكل العقد والتجريد والفائدة، والمدة اي مدة العقد فيما يلي : -ان يكون موضوع الالتزام صحيحا : الرهن من الحقوق التبعية التي يتوقف صحتها
على صحة الالتزام الأصلي . بأن يكون من الالتزامات القابلة جبرا على المدين : الالتزام الساقط بالتقادم لا يمكن
رهنه ج-أن يكون موضوعه تادية مبلغ من النقود. ب-الشروط الجوهرية :
ليس هناك إشكال قانوني ولا تعارض في الاجتهاد الفقهي والقضائي حول الشروط الجوهرية لصحة عقد الرهن الحيازي على العقار غير المحفظ وهي كالتالي : . - وجود التزام (مين) قانوني
- أهلية الدائن والمدين والغير مالك العقار في حالة وجود)
- طبيعة العقار الممنوح للرهن او المرهون. أوجود دین جائز قانونا : من أجل أن يكون الدين كذلك يجب أن يكون مشروعا، فإذا ثبت مثلا أنه ناتج عن عقد ربا فإن عقد الرهن يعتبر باطلا كما يجب أن يكون سابقا على عقد الرهن او موازيا له، وقد أجاز الفصل 1174 من ق.ا.ع رهن الشيء المستقبلي أو غير المحقق أو الذي تقع حيازته بعد، وفي هذه الحالة لا يخول الدائن إلا الحق في أن يطلب تسليم الأشياء محل العقد حينما يصبح تسليمها ممكنا (الحيازة). ومن الشروط الجوهرية في هذا المجال ايضا وفق ف
1174 من ق.ا.ع أن يكون الدين المضمون مقرا بالنقد أي أن يكون مقدار الدين أو حده الأقصى الذي يجوز الوصول إليه (السقف معينا في العقد المنشئ للرهن ب- الأهلية : على عكس الكفالة التي اشترط فيها المشرع التوفر على أهلية التصرف على سبيل التبرع أي أهلية التقويت على سبيل التبرع فاطراف عقد الرهن الحيازي العقاري يشترط فيهم وفق افصل 1171 ق.ا.ع التوفر على اهلية التصرف بعوض أي القدرة على البيع بمقابل بالنسبة للمالك.
ولا يجوز رهن ملك القاصر أو عديم الأهلية أو ناقصها من طرف الوصي او المقدم بل وحتى الأم كنائبة شرعية إلا بترخيص من القاضي المختص وذلك وفق ف 158 من مدونة الأحوال الشخصية وفي حين أن ف 11 من ق.ا.ع نص
على ضرورة حصول الوالي والوصي والمقدم على إذن القاضي عكس مدونة الأحوال الشخصية التي اعفت الولي من هذا الإنن. ج- طبيعة العقار الممنوح للرهن : صلاحية عقد الرهن يشترط أن يكون العقار موضوع الرهن صالحا للبيع وفق الفصل 1174 « كل ما يجوز بيعه بيعا صحيحا يجوز رهنه، ولكي يجوز البيع يشترط وجود العقار مسبقا، إلا أنه لا يشترط أن يكون العقار في ملك المقترض بل يجوز أن يكون في ملك الغير: إذا ارتضاه مالكه أو اقره الفصل
1173 من ق...ع الأراضي الجماعية، أراضي الحبوس... غير قابلة للرهن ما عدا الأراضي الجماعية الواقعة بالمناطق السقوية والتي وقع إعادة تجزئتها وتسليمها بظهير.
إلا أن خطورة هذا النوع من الضمانات أنه لا يتم إشهاره كالحجز التحفظي، كما أن المستفيد من الرهن يقوم باستصدار نضير من عقد الملكية وبالتالي يمكنه بيع العقار ويبقى للقضاء حسب الاجتهادات المتباينة الحسم في هذا الموضوع إما لصالع المشت الحسن النية والحائز لعقار أو الدائن المرتهن الحائز لعقد أصل الملكية.
هذا، وإذا رجعنا إلى مقتضيات الفقرة الخامسة من الفصل 455 من ق.م.م نجده قيد الحجز التحفظي على العقارات غير المحفظة بتبليغ نسخة من الأمر الصادر بهذا الحجز والمحضر المنجز بشانه إلى السيد رئيس المحكمة الابتدائية بمكان وجود العقار قصد تسجيله بسجل خاص موضوع رهن إشارة العموم زيادة على إشهار هذا الحجز.
ومعلوم أن السجل المذكور في الفصل 455 من ق.م.م يجب أن تضمن فيه ايضا جميع الرهون الحيازية ومشروعات نزع الملكية إلخ... للاطلاع عليها من طرف العموم خصوصا وأن السجلات الخاصة بتضمين رسوم التوثيق سجلات النساخة) لا تتضمن أية خانة لتضمين الحجوزات والرهون الحيازية الواقعة على العقارات غير المحفظة كما هو الشان بالنسبة للحجوزات والرهون الواقعة على الأصول التجارية.
وجدير بالذكر أنه ينبغي للقيام بأية عملية من عمليات الفوت والرهن والتقييد، تقديم شهادة من كتابة الضبط بعد الاطلاع على السجل المنصوص
عليه في الفصل 455 من ق.م.م تثبت أن العقار موضوع العملية المنتظر القيام بها غير مسجل بهذا السجل السبب من الأسباب.
كما أنه لا يجوز لعدول التوثيق القيام بأية عملية من عمليات البيع والفوت إلا بعد الإدلاء بالعقد الأصلي للملك موضوع العملية والإدلاء عند الاقتضاء بشهادة من كتابة الضبط تثبت عدم رهنه او حجزه ...
ودرا لكل ما يمكن أن ينتج عن استعمال نظير أصل الملك في أغراض تصل إلى القوت يمكن عند مخاطبة السيد القاضي المكلف بشؤون التوثيق على رسوم الملكية والبيع والعقود المماثلة ، أن يوضع طابع على شكل صيغة تنفيذية على اصل العقد بكيفية تضفي عليه وحده الصلاحية والحجية.
كما يمكن لصاحب هذا العقد ان يطالب بنسخة ثانية من أصل هذا العقد عند ضياعه منه مع إحداث مسطرة خاصة تمكن طالب النسخة الثانية من سلوكها للحصول على ذلك. 2- إنجاز الرهن الحيازي على عقار غير محفظ :
تخضع تصفية الرهن الحيازي على العقار غير المحفظ لمقتضيات الفصل 1218 من ق.)، ع، ويستنتج منه انه يحق للدائن عند عدم الوفاء بالالتزام ولو جزئيا بعد مضي سبعة أيام من الإعلام الرسمي الموجه للمدين أو الغير المالك العقار المرهون اللجوء إلى بيع العقار المرهون بيعا علنيا، إلا أنه يحق للمالك أو الغير التعرض خلال مدة سبعة أيام السالفة (والتعرض يوقف البيع)، وإذا فات هذا الأجل دون تعرض طلب بيع العقار قضائيا ومراحل المسطرة تكون على الشكل الآتي :
- الإعلام الرسمي - اللجوء إلى البيع 7 أيام بعد الاستلام - التعرض داخل مدة 7 ايام - البيع القضائي
وإذا ورد الرهن على عدة عقارات متميزة جاز للدائن بيع العقارات التي يختارها المدين شرط أن تكون كافية لاستخلاص الحين وإذا لم يتم ذلك وجب على الدائن أن يبدأ بيع العقارات التي تتطلب مصروفات الصيانتها ثم التي تكون فائدتها أقل للملين وذلك في حدود ما يقتضيه الدين، وإذا تجاوز ذلك تعرض البيع للبطلان إضافة إلى حق التعويض (انظر الفصل 1221 من ق.. ع).
إلا أنه بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 206 من ظهير 2 يونيه 1915 المتعلق بالقانون العقاري نجد أنه لا يمكن أن يجري البيع على عدة عقارات مخصصة لنفس الدين إلا بعد إذن صادر في صيغة أمر قضائي من طرف السيد قاضي المستعجلات بناء
على طلب، ويعين الأمر القضائي العقار او العقارات التي يجري البيع فيها، ويجب أن يصدر هذا الأمر قبل تحرير دفتر التحملات، ويكون الحال كذلك عندما يكون الإعذار إلى الحجز - والمبني على سند تنفيذي غير مسجل وغير متضمن للتخصيص- قد سجل على عدة عقارات.
وقد لاحظنا أثناء الممارسة أنه لا يتم اللجوء إلى مثل هذا الإجراء إلا نادرا وبالتالي تصدر المحاكم عدة أحكام بإبطال إجراءات الحجز العقاري نتيجة عدم تطبيق مقتضيات الفصل 206 المذكور.
ولا يجوز للدائن عند عدم الوفاء بدينه أن يتمسك بالمرهون او يتصرف فيه دون سلوك الإجراءات التي يفرضها القانون وكل شرط من هذا القبيل يكون باطلا بمستند الفصل 1226 من ق.ا.ع. 3- نموذج تطبيقي لإنجاز أو تصفية الرهن الحيازي على العقار غير
المحفظ:
- تسجيل الرهن .
- تصفية الرهن 1- تسجيل الرهن: يتعين أن يتضمن عقد السلف
المضمون برهن حيازي على عقار غير محفظ بشكل محقق ومفصل - أصل الملكية - التحديد الجغرافي وحدوده - مساحته مع الإشارة إلى تسليم عقود الملكية
إخضاع العقد للتسجيل بمصلحة التسجيل والتمبر - تسجيل عقد الرهن الحيازي بالسجل الخام
طبقا لمقتضيات الفصل 455 من ق.م.م - الحصول على شهادة من كتابة الضبط ثبت الرهن المبرم
اصل الملكية: شراء، إرث، هبة، حيازة حق... وكل عقد خاضع للتشريع الإسلامي. ب- التحديد الجغرافي وخصوصيات العقار: اسم العقار، محل وجوده، أسماء المجاورين، تحديد مرافقه، طبيعته. ج- التسليم الفعلي لعقود الملكية: الرهن بدون تحفظ أو استثناء مع جميع التحسينات والإضافات.
تصفية الرهن أ- إشعار المدين :وذلك بتذكيره بجميع الاستحقاقات المترتبة عليه.
- منحه مهلة 7 أيام للتسديد قبل الالتجاء إلى تصفية الرهن.
- إشعاره أنه بمضي 7 أيام سيتم بيع العقار قضائيا. ب- طلب استصدار أمر بالبيع:
وذلك لاستصدار أمر ( مقالات مختلفة ) يقضي ببيع العقار المرهون بواسطة القضاء (وهو السند التنفيذي ). |
ويجب أن يرفق المقال بالوثائق التالية: - أصل عقد السلف أو نسخة منه مصادق على مطابقتها للأصل. - نسخة من الإنذار الموجه للمدين. - شهادة تثبت توصل المدين بالإنذار. - شهادة من كتابة الضبط تثبت عدم التعرض على الإنذار. - نسخة من كشف الحساب. واستنادا على الطلب والوثائق المشار إليها أعلاه يصدر السيد رئيس المحكمة
الابتدائية أمرا قضائيا بتصفية الرهن ( السند التنفيذي) . ج- الحجز التنفيذي العقاري:
بعد استصدار الأمر القضائي الأمر بتصفية الرهن يتعين تقديم طلب التنفيذ إلى السيد رئيس مصلحة كتابة الضبط لمحكمة العقار قصد بيع العقار المرهون.
وتطبق في هذه المسطرة مقتضيات الفصل 1218 من ق... ع كما تطبق في شانه المسطرة المنصوص عليها في الفصل 469 وما يليه من ق.م.م.
هذا ويبقى النقاش جاريا فيما إذا كان توجيه الإنذار كافيا لاستصدار الأمر بالبيع او الالتجاء إلى قضاء الموضوع لاستصدار الحكم النهائي لبيع العقار المرهون.
إلا أنه على اعتبار أن الرهن الحيازي في غالب الأحيان تلتجئ إليه على الخصوص مؤسسة القرض الفلاحي ، فإن عقد الرهن هو عقد رسمي يقوم بتحريره موظف عمومي مما يجعله قابلا للتنفيذ، بالإضافة إلى أن هذا الرهن يعتبر ضمانا عينيا بصریح نص
الفصل 469 من قانون المسطرة المدنية فإن المسطرة التي ينبغي اتباعها التصفية الرهن هي التي أشرت إليها سابقا والتي ارى أنها منسجمة وقريبة من الواقع.
الرهن الحيازي العقاري خصائصه ومسطرة إنجازه بين الفصل 1170 وما يليه من ق.ل.ع وقواعد الشريعة الإسلامية
الأستاذ محمد متوكل منتدب قضائي بالمحكمة الابتدائية
بالجديدة
إن ضخامة مبالغ القروض الممنوحة من طرف المؤسسات البنكية قد تؤدي احيانا إلى حدوث مخاطر تتجلى في كون نسبة من الديون لا يتم تسديدها الشيء الذي حدا بهذه المؤسسات إلى إلزام طالبي القروض بتقديم ضمانات كافية وعلى رأسها الرهون والتي تبقى أداة فعالة يتم اللجوء إليها عند عدم الوفاء |
ولعل الرسالة الجامعية التي وضعها الأستاذ محمد سلام الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بمراكش في موضوع : تحقيق الرهن الرسمي أبرز بحث تجاوز من حيث شكله ومضمونه المستوى الذي ألفناه من الباحثين من قبل.
وهكذا فإن انواع الضمانات كثيرة و استطيع ذكر المتداول منها : - الرهن الرسمي، الرهن البحري، الرهن التجاري، الرهن الحيازي العقاري، رهن الأصل التجاري، رهن الصفقة العمومية، رهن ادوات ومعدات التجهيز، رهن السيارات والآليات المتحركة (الورقة الرمادية)، رهن بعض المنتوجات، رهن السلع، رهن المنتوج الفلاحي.
وقد حدد المشرع لكل واحد من هذه الرهون الشروط والأجال والصلاحية والامتيازات. والموضوع الذي سأتطرق إليه في هذا البحث هو :
الرهن الحيازي العقاري خصائصه - رهنه ومسطرة إنجازه الفصل 1170 وما يليه من ق.ل.ع وقواعد الشريعة الإسلامية
مقدمة عامة :
من الضمانات الجاري بها العمل في المجال البنكي وفي غياب العقارات المحفظة يتم اللجوء أحيانا إلى الرهن الحيازي العقاري الذي ينصب على العقارات غير المحفظة. ويعتبر الرهن الحيازي العقاري من الضمانات الفعلية التي يخضع تنظيمها القواعد الشريعة الإسلامية والقانون الالتزامات والعقود. تعريف الرهن الحيازي عموما ف 1170 ق.ل.ع:
« الرهن الحيازي عقد بمقتضاه يخصص المدين او احد من الغير يعمل المصلحته شيئا، منقولا أو عقارا أو حقا معنويا لضمان الالتزام وهو يمنح الدائن حق استيفاء دينه من هذا الشيء بالأسبقية على جميع الدائنين الآخرين إذا لم يف به المدين، وتستمر مدة صلاحية هذا الرهن لغاية الأداء النهائي. تحلیل عناصر التعريف : الرهن الحيازي :
عقد يخصص به المدين أو من يقوم مقامه أو لحسابه أو لفائدته (الكفيل) منقولا أو عقارا لضمان التزام منح الدائن حق الأسبقية، امتياز في استيفاء الدين. تعريف الرهن الحيازي العقاري : عقد بمقتضاه يخصص المدين لفائدة الدائن عقارات الضمان الالتزام ومن تم يمنح للدائن حق استيفاء دينه من هذا العقار بالأسبقية على جميع الدائنين إذا لم يف به المدين. هذا وستتم دراسة الرهن الحيازي من خلال : - شروط إنشائه - مسطرة إنجازه 1-شروط صلاحية عقد الرهن الحيازي : لصلاحية عقد الرهن يجب أن تتوفر في من يعقده سواء أكان الدائن أو المدين او الغير مالك العقار : فوفق الفصل 1171 من ق... ع لإنشاء الرهن الحيازي يلزم توفر أهلية التصرف بعوض في الشيء المرهون " أي القدرة في التصرف في العقار بمقابل. أ- الشروط الشكلية : + شكل العقد : ازدواجية قانون الرهن العقاري الحيازي تثير العديد من الجدل الفقهي والقضائي حول شروط صحة الرهن ومنها شكل العقد.
حسب الشريعة الإسلامية مجرد توافق الإرادة لا يكفي إذ لابد من إثبات الالتزام كتابة بواسطة عقد رسمي مع تجريد العدين من العقار المرهون وتسليمه للدائن أو أمين ما وعدم إشراط الفوائد مع استغلال العقار وأخذ ثماره او مداخيله واستنزال من راس المال.
لكن بالرجوع إلى الاجتهاد القضائي يتم لمس نوع من المرونة في هذا الاتجاه وتنصب في اتجاه تطور المعاملات المدنية وفي اتجاه مقتضيات الفصل 1170 الذي عرف الرهن الحيازي على انه عقد دون تحديد نوعه.
ومن ثم فالرهن الحيازي بالنسبة للاجتهاد القضائي يخضع لمقتضيات الشريعة الإسلامية من جهة ولمقتضيات قانون الالتزامات والعقود من جهة أخرى، وعليه فالعقد الذي يتم به الرهن ليس بالضرورة عقدا رسميا عدليا ولا يفترض فيه تجريد المدين الأصلي من العقار المرهون مع اشتراط الفائدة، وقد صار في هذا الاتجاه العديد من الأحكام القضائية نذكر منها على سبيل المثال : : قرار محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 1924 ، وهو القرار الذي علق صلاحية
الرهن الحيازي العقاري على أن يكون واردا في : "عقد ثابت التاريخ مع تسليم
عقود الملكية". : قرار محكمة الاستئناف
بالرباط بتاريخ 20 ماي 1924 وهو قرار يسير في اتجاه القرار الأول. : قرار محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 23 يونيو 1925، وقد نص القرار على
أن هذا الرهن يخضع في تنظيمه القواعد الشريعة الإسلامية واللفصل 1170 من ق.ا.ع ولكي يكون ساري المفعول يجب أن يحمل عقد إنشائه تاريخا معينا مع الإشارة إلى تسليم سندات الملكية.
والجدير بالذكر ان الاجتهاد القضائي غير متواتر ولا مستقر في هذا المجال إذا أن هناك العديد من الأحكام القضائية التي توالت من بعد والتي اشترطت لجواز الرهن الحيازي ضرورة العقد الرسمي العدلي وتجريد المدين من العقار المرهون وعدم اشتراط الفائدة. لكن الاتجاه الغالب والسائد يسير في اتجاه الأحكام السالفة الذكر اي العقد العرفي،
ولا يقبل بتاتا أن يرد الرهن الحيازي في عقد توثيقي لأن الظهير المنظم لمهنة الموشن لم يبح لهم تحرير العقود المتعلقة بالعقار غير المحفظ.
عدم اشتراط الفائدة بالنسبة للشريعة الإسلامية وارد من تحريمها بين المسلمون وهذا الاتجاه يذهب فيه الفصل 870 من العلاقة بين الأفراد اي بين المسلمين اشتری الفائدة بينهم حرام.
وباستقراء الفصل 871 نجد ما يلي : وفي الحالات الأخرى لا تستحق الفوائد إلا إذا كانت قد اشترطت صراحة»، ومن بين الحالات الأخرى العلاقة بين المسلم وغير المسلم وقد يكون هنا شخص عادي طبيعي أو شخص معنوي کالمؤسسات البنكية وفي هذه الحالة لا تكون الفائدة محرمة، وفي المعاملة البنكية أو العملية الافتراضية يجوز إذن منح سلف حيازي عقاري مع اشتراط الفائدة لأن أطراف العلاقة غير مسلمين، وإذا تم الدفع بان الشخص المعنوي يوجد في بلد دينها الرسمي هو الإسلام فما القول في مقتضيات الفصل 873 التي تنص
على فوائد المبالغ التي تتضمنها الحسابات الجارية...» فمن يمسك الحسابات الجارية بالطبع هي الأبناك وهي أشخاص معنوية، وعليه يستنتج من ذلك جواز الفائدة في الرهن الحيازي العقاري.
وعموما يمكن حصر الشروط الواجب توفرها في الالتزام موضوع الرهن بعد تجاوز إشكالية شكل العقد والتجريد والفائدة، والمدة اي مدة العقد فيما يلي : -ان يكون موضوع الالتزام صحيحا : الرهن من الحقوق التبعية التي يتوقف صحتها
على صحة الالتزام الأصلي . بأن يكون من الالتزامات القابلة جبرا على المدين : الالتزام الساقط بالتقادم لا يمكن
رهنه ج-أن يكون موضوعه تادية مبلغ من النقود. ب-الشروط الجوهرية :
ليس هناك إشكال قانوني ولا تعارض في الاجتهاد الفقهي والقضائي حول الشروط الجوهرية لصحة عقد الرهن الحيازي على العقار غير المحفظ وهي كالتالي : . - وجود التزام (مين) قانوني
- أهلية الدائن والمدين والغير مالك العقار في حالة وجود)
- طبيعة العقار الممنوح للرهن او المرهون. أوجود دین جائز قانونا : من أجل أن يكون الدين كذلك يجب أن يكون مشروعا، فإذا ثبت مثلا أنه ناتج عن عقد ربا فإن عقد الرهن يعتبر باطلا كما يجب أن يكون سابقا على عقد الرهن او موازيا له، وقد أجاز الفصل 1174 من ق.ا.ع رهن الشيء المستقبلي أو غير المحقق أو الذي تقع حيازته بعد، وفي هذه الحالة لا يخول الدائن إلا الحق في أن يطلب تسليم الأشياء محل العقد حينما يصبح تسليمها ممكنا (الحيازة). ومن الشروط الجوهرية في هذا المجال ايضا وفق ف
1174 من ق.ا.ع أن يكون الدين المضمون مقرا بالنقد أي أن يكون مقدار الدين أو حده الأقصى الذي يجوز الوصول إليه (السقف معينا في العقد المنشئ للرهن ب- الأهلية : على عكس الكفالة التي اشترط فيها المشرع التوفر على أهلية التصرف على سبيل التبرع أي أهلية التقويت على سبيل التبرع فاطراف عقد الرهن الحيازي العقاري يشترط فيهم وفق افصل 1171 ق.ا.ع التوفر على اهلية التصرف بعوض أي القدرة على البيع بمقابل بالنسبة للمالك.
ولا يجوز رهن ملك القاصر أو عديم الأهلية أو ناقصها من طرف الوصي او المقدم بل وحتى الأم كنائبة شرعية إلا بترخيص من القاضي المختص وذلك وفق ف 158 من مدونة الأحوال الشخصية وفي حين أن ف 11 من ق.ا.ع نص
على ضرورة حصول الوالي والوصي والمقدم على إذن القاضي عكس مدونة الأحوال الشخصية التي اعفت الولي من هذا الإنن. ج- طبيعة العقار الممنوح للرهن : صلاحية عقد الرهن يشترط أن يكون العقار موضوع الرهن صالحا للبيع وفق الفصل 1174 « كل ما يجوز بيعه بيعا صحيحا يجوز رهنه، ولكي يجوز البيع يشترط وجود العقار مسبقا، إلا أنه لا يشترط أن يكون العقار في ملك المقترض بل يجوز أن يكون في ملك الغير: إذا ارتضاه مالكه أو اقره الفصل
1173 من ق...ع الأراضي الجماعية، أراضي الحبوس... غير قابلة للرهن ما عدا الأراضي الجماعية الواقعة بالمناطق السقوية والتي وقع إعادة تجزئتها وتسليمها بظهير.
إلا أن خطورة هذا النوع من الضمانات أنه لا يتم إشهاره كالحجز التحفظي، كما أن المستفيد من الرهن يقوم باستصدار نضير من عقد الملكية وبالتالي يمكنه بيع العقار ويبقى للقضاء حسب الاجتهادات المتباينة الحسم في هذا الموضوع إما لصالع المشت الحسن النية والحائز لعقار أو الدائن المرتهن الحائز لعقد أصل الملكية.
هذا، وإذا رجعنا إلى مقتضيات الفقرة الخامسة من الفصل 455 من ق.م.م نجده قيد الحجز التحفظي على العقارات غير المحفظة بتبليغ نسخة من الأمر الصادر بهذا الحجز والمحضر المنجز بشانه إلى السيد رئيس المحكمة الابتدائية بمكان وجود العقار قصد تسجيله بسجل خاص موضوع رهن إشارة العموم زيادة على إشهار هذا الحجز.
ومعلوم أن السجل المذكور في الفصل 455 من ق.م.م يجب أن تضمن فيه ايضا جميع الرهون الحيازية ومشروعات نزع الملكية إلخ... للاطلاع عليها من طرف العموم خصوصا وأن السجلات الخاصة بتضمين رسوم التوثيق سجلات النساخة) لا تتضمن أية خانة لتضمين الحجوزات والرهون الحيازية الواقعة على العقارات غير المحفظة كما هو الشان بالنسبة للحجوزات والرهون الواقعة على الأصول التجارية.
وجدير بالذكر أنه ينبغي للقيام بأية عملية من عمليات الفوت والرهن والتقييد، تقديم شهادة من كتابة الضبط بعد الاطلاع على السجل المنصوص
عليه في الفصل 455 من ق.م.م تثبت أن العقار موضوع العملية المنتظر القيام بها غير مسجل بهذا السجل السبب من الأسباب.
كما أنه لا يجوز لعدول التوثيق القيام بأية عملية من عمليات البيع والفوت إلا بعد الإدلاء بالعقد الأصلي للملك موضوع العملية والإدلاء عند الاقتضاء بشهادة من كتابة الضبط تثبت عدم رهنه او حجزه ...
ودرا لكل ما يمكن أن ينتج عن استعمال نظير أصل الملك في أغراض تصل إلى القوت يمكن عند مخاطبة السيد القاضي المكلف بشؤون التوثيق على رسوم الملكية والبيع والعقود المماثلة ، أن يوضع طابع على شكل صيغة تنفيذية على اصل العقد بكيفية تضفي عليه وحده الصلاحية والحجية.
كما يمكن لصاحب هذا العقد ان يطالب بنسخة ثانية من أصل هذا العقد عند ضياعه منه مع إحداث مسطرة خاصة تمكن طالب النسخة الثانية من سلوكها للحصول على ذلك. 2- إنجاز الرهن الحيازي على عقار غير محفظ :
تخضع تصفية الرهن الحيازي على العقار غير المحفظ لمقتضيات الفصل 1218 من ق.)، ع، ويستنتج منه انه يحق للدائن عند عدم الوفاء بالالتزام ولو جزئيا بعد مضي سبعة أيام من الإعلام الرسمي الموجه للمدين أو الغير المالك العقار المرهون اللجوء إلى بيع العقار المرهون بيعا علنيا، إلا أنه يحق للمالك أو الغير التعرض خلال مدة سبعة أيام السالفة (والتعرض يوقف البيع)، وإذا فات هذا الأجل دون تعرض طلب بيع العقار قضائيا ومراحل المسطرة تكون على الشكل الآتي :
- الإعلام الرسمي - اللجوء إلى البيع 7 أيام بعد الاستلام - التعرض داخل مدة 7 ايام - البيع القضائي
وإذا ورد الرهن على عدة عقارات متميزة جاز للدائن بيع العقارات التي يختارها المدين شرط أن تكون كافية لاستخلاص الحين وإذا لم يتم ذلك وجب على الدائن أن يبدأ بيع العقارات التي تتطلب مصروفات الصيانتها ثم التي تكون فائدتها أقل للملين وذلك في حدود ما يقتضيه الدين، وإذا تجاوز ذلك تعرض البيع للبطلان إضافة إلى حق التعويض (انظر الفصل 1221 من ق.. ع).
إلا أنه بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 206 من ظهير 2 يونيه 1915 المتعلق بالقانون العقاري نجد أنه لا يمكن أن يجري البيع على عدة عقارات مخصصة لنفس الدين إلا بعد إذن صادر في صيغة أمر قضائي من طرف السيد قاضي المستعجلات بناء
على طلب، ويعين الأمر القضائي العقار او العقارات التي يجري البيع فيها، ويجب أن يصدر هذا الأمر قبل تحرير دفتر التحملات، ويكون الحال كذلك عندما يكون الإعذار إلى الحجز - والمبني على سند تنفيذي غير مسجل وغير متضمن للتخصيص- قد سجل على عدة عقارات.
وقد لاحظنا أثناء الممارسة أنه لا يتم اللجوء إلى مثل هذا الإجراء إلا نادرا وبالتالي تصدر المحاكم عدة أحكام بإبطال إجراءات الحجز العقاري نتيجة عدم تطبيق مقتضيات الفصل 206 المذكور.
ولا يجوز للدائن عند عدم الوفاء بدينه أن يتمسك بالمرهون او يتصرف فيه دون سلوك الإجراءات التي يفرضها القانون وكل شرط من هذا القبيل يكون باطلا بمستند الفصل 1226 من ق.ا.ع. 3- نموذج تطبيقي لإنجاز أو تصفية الرهن الحيازي على العقار غير
المحفظ:
- تسجيل الرهن .
- تصفية الرهن 1- تسجيل الرهن: يتعين أن يتضمن عقد السلف
المضمون برهن حيازي على عقار غير محفظ بشكل محقق ومفصل - أصل الملكية - التحديد الجغرافي وحدوده - مساحته مع الإشارة إلى تسليم عقود الملكية
إخضاع العقد للتسجيل بمصلحة التسجيل والتمبر - تسجيل عقد الرهن الحيازي بالسجل الخام
طبقا لمقتضيات الفصل 455 من ق.م.م - الحصول على شهادة من كتابة الضبط ثبت الرهن المبرم
اصل الملكية: شراء، إرث، هبة، حيازة حق... وكل عقد خاضع للتشريع الإسلامي. ب- التحديد الجغرافي وخصوصيات العقار: اسم العقار، محل وجوده، أسماء المجاورين، تحديد مرافقه، طبيعته. ج- التسليم الفعلي لعقود الملكية: الرهن بدون تحفظ أو استثناء مع جميع التحسينات والإضافات.
تصفية الرهن أ- إشعار المدين :وذلك بتذكيره بجميع الاستحقاقات المترتبة عليه.
- منحه مهلة 7 أيام للتسديد قبل الالتجاء إلى تصفية الرهن.
- إشعاره أنه بمضي 7 أيام سيتم بيع العقار قضائيا. ب- طلب استصدار أمر بالبيع:
وذلك لاستصدار أمر ( مقالات مختلفة ) يقضي ببيع العقار المرهون بواسطة القضاء (وهو السند التنفيذي ). |
ويجب أن يرفق المقال بالوثائق التالية: - أصل عقد السلف أو نسخة منه مصادق على مطابقتها للأصل. - نسخة من الإنذار الموجه للمدين. - شهادة تثبت توصل المدين بالإنذار. - شهادة من كتابة الضبط تثبت عدم التعرض على الإنذار. - نسخة من كشف الحساب. واستنادا على الطلب والوثائق المشار إليها أعلاه يصدر السيد رئيس المحكمة
الابتدائية أمرا قضائيا بتصفية الرهن ( السند التنفيذي) . ج- الحجز التنفيذي العقاري:
بعد استصدار الأمر القضائي الأمر بتصفية الرهن يتعين تقديم طلب التنفيذ إلى السيد رئيس مصلحة كتابة الضبط لمحكمة العقار قصد بيع العقار المرهون.
وتطبق في هذه المسطرة مقتضيات الفصل 1218 من ق... ع كما تطبق في شانه المسطرة المنصوص عليها في الفصل 469 وما يليه من ق.م.م.
هذا ويبقى النقاش جاريا فيما إذا كان توجيه الإنذار كافيا لاستصدار الأمر بالبيع او الالتجاء إلى قضاء الموضوع لاستصدار الحكم النهائي لبيع العقار المرهون.
إلا أنه على اعتبار أن الرهن الحيازي في غالب الأحيان تلتجئ إليه على الخصوص مؤسسة القرض الفلاحي ، فإن عقد الرهن هو عقد رسمي يقوم بتحريره موظف عمومي مما يجعله قابلا للتنفيذ، بالإضافة إلى أن هذا الرهن يعتبر ضمانا عينيا بصریح نص
الفصل 469 من قانون المسطرة المدنية فإن المسطرة التي ينبغي اتباعها التصفية الرهن هي التي أشرت إليها سابقا والتي ارى أنها منسجمة وقريبة من الواقع.
الرهن الحيازي العقاري خصائصه ومسطرة إنجازه بين الفصل 1170 وما يليه من ق.ل.ع وقواعد الشريعة الإسلامية
الأستاذ محمد متوكل منتدب قضائي بالمحكمة الابتدائية
بالجديدة
إن ضخامة مبالغ القروض الممنوحة من طرف المؤسسات البنكية قد تؤدي احيانا إلى حدوث مخاطر تتجلى في كون نسبة من الديون لا يتم تسديدها الشيء الذي حدا بهذه المؤسسات إلى إلزام طالبي القروض بتقديم ضمانات كافية وعلى رأسها الرهون والتي تبقى أداة فعالة يتم اللجوء إليها عند عدم الوفاء |
ولعل الرسالة الجامعية التي وضعها الأستاذ محمد سلام الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بمراكش في موضوع : تحقيق الرهن الرسمي أبرز بحث تجاوز من حيث شكله ومضمونه المستوى الذي ألفناه من الباحثين من قبل.
وهكذا فإن انواع الضمانات كثيرة و استطيع ذكر المتداول منها : - الرهن الرسمي، الرهن البحري، الرهن التجاري، الرهن الحيازي العقاري، رهن الأصل التجاري، رهن الصفقة العمومية، رهن ادوات ومعدات التجهيز، رهن السيارات والآليات المتحركة (الورقة الرمادية)، رهن بعض المنتوجات، رهن السلع، رهن المنتوج الفلاحي.
وقد حدد المشرع لكل واحد من هذه الرهون الشروط والأجال والصلاحية والامتيازات. والموضوع الذي سأتطرق إليه في هذا البحث هو :
الرهن الحيازي العقاري خصائصه - رهنه ومسطرة إنجازه الفصل 1170 وما يليه من ق.ل.ع وقواعد الشريعة الإسلامية
مقدمة عامة :
من الضمانات الجاري بها العمل في المجال البنكي وفي غياب العقارات المحفظة يتم اللجوء أحيانا إلى الرهن الحيازي العقاري الذي ينصب على العقارات غير المحفظة. ويعتبر الرهن الحيازي العقاري من الضمانات الفعلية التي يخضع تنظيمها القواعد الشريعة الإسلامية والقانون الالتزامات والعقود. تعريف الرهن الحيازي عموما ف 1170 ق.ل.ع:
« الرهن الحيازي عقد بمقتضاه يخصص المدين او احد من الغير يعمل المصلحته شيئا، منقولا أو عقارا أو حقا معنويا لضمان الالتزام وهو يمنح الدائن حق استيفاء دينه من هذا الشيء بالأسبقية على جميع الدائنين الآخرين إذا لم يف به المدين، وتستمر مدة صلاحية هذا الرهن لغاية الأداء النهائي. تحلیل عناصر التعريف : الرهن الحيازي :
عقد يخصص به المدين أو من يقوم مقامه أو لحسابه أو لفائدته (الكفيل) منقولا أو عقارا لضمان التزام منح الدائن حق الأسبقية، امتياز في استيفاء الدين. تعريف الرهن الحيازي العقاري : عقد بمقتضاه يخصص المدين لفائدة الدائن عقارات الضمان الالتزام ومن تم يمنح للدائن حق استيفاء دينه من هذا العقار بالأسبقية على جميع الدائنين إذا لم يف به المدين. هذا وستتم دراسة الرهن الحيازي من خلال : - شروط إنشائه - مسطرة إنجازه 1-شروط صلاحية عقد الرهن الحيازي : لصلاحية عقد الرهن يجب أن تتوفر في من يعقده سواء أكان الدائن أو المدين او الغير مالك العقار : فوفق الفصل 1171 من ق... ع لإنشاء الرهن الحيازي يلزم توفر أهلية التصرف بعوض في الشيء المرهون " أي القدرة في التصرف في العقار بمقابل. أ- الشروط الشكلية : + شكل العقد : ازدواجية قانون الرهن العقاري الحيازي تثير العديد من الجدل الفقهي والقضائي حول شروط صحة الرهن ومنها شكل العقد.
حسب الشريعة الإسلامية مجرد توافق الإرادة لا يكفي إذ لابد من إثبات الالتزام كتابة بواسطة عقد رسمي مع تجريد العدين من العقار المرهون وتسليمه للدائن أو أمين ما وعدم إشراط الفوائد مع استغلال العقار وأخذ ثماره او مداخيله واستنزال من راس المال.
لكن بالرجوع إلى الاجتهاد القضائي يتم لمس نوع من المرونة في هذا الاتجاه وتنصب في اتجاه تطور المعاملات المدنية وفي اتجاه مقتضيات الفصل 1170 الذي عرف الرهن الحيازي على انه عقد دون تحديد نوعه.
ومن ثم فالرهن الحيازي بالنسبة للاجتهاد القضائي يخضع لمقتضيات الشريعة الإسلامية من جهة ولمقتضيات قانون الالتزامات والعقود من جهة أخرى، وعليه فالعقد الذي يتم به الرهن ليس بالضرورة عقدا رسميا عدليا ولا يفترض فيه تجريد المدين الأصلي من العقار المرهون مع اشتراط الفائدة، وقد صار في هذا الاتجاه العديد من الأحكام القضائية نذكر منها على سبيل المثال : : قرار محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 1924 ، وهو القرار الذي علق صلاحية
الرهن الحيازي العقاري على أن يكون واردا في : "عقد ثابت التاريخ مع تسليم
عقود الملكية". : قرار محكمة الاستئناف
بالرباط بتاريخ 20 ماي 1924 وهو قرار يسير في اتجاه القرار الأول. : قرار محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 23 يونيو 1925، وقد نص القرار على
أن هذا الرهن يخضع في تنظيمه القواعد الشريعة الإسلامية واللفصل 1170 من ق.ا.ع ولكي يكون ساري المفعول يجب أن يحمل عقد إنشائه تاريخا معينا مع الإشارة إلى تسليم سندات الملكية.
والجدير بالذكر ان الاجتهاد القضائي غير متواتر ولا مستقر في هذا المجال إذا أن هناك العديد من الأحكام القضائية التي توالت من بعد والتي اشترطت لجواز الرهن الحيازي ضرورة العقد الرسمي العدلي وتجريد المدين من العقار المرهون وعدم اشتراط الفائدة. لكن الاتجاه الغالب والسائد يسير في اتجاه الأحكام السالفة الذكر اي العقد العرفي،
ولا يقبل بتاتا أن يرد الرهن الحيازي في عقد توثيقي لأن الظهير المنظم لمهنة الموشن لم يبح لهم تحرير العقود المتعلقة بالعقار غير المحفظ.
عدم اشتراط الفائدة بالنسبة للشريعة الإسلامية وارد من تحريمها بين المسلمون وهذا الاتجاه يذهب فيه الفصل 870 من العلاقة بين الأفراد اي بين المسلمين اشتری الفائدة بينهم حرام.
وباستقراء الفصل 871 نجد ما يلي : وفي الحالات الأخرى لا تستحق الفوائد إلا إذا كانت قد اشترطت صراحة»، ومن بين الحالات الأخرى العلاقة بين المسلم وغير المسلم وقد يكون هنا شخص عادي طبيعي أو شخص معنوي کالمؤسسات البنكية وفي هذه الحالة لا تكون الفائدة محرمة، وفي المعاملة البنكية أو العملية الافتراضية يجوز إذن منح سلف حيازي عقاري مع اشتراط الفائدة لأن أطراف العلاقة غير مسلمين، وإذا تم الدفع بان الشخص المعنوي يوجد في بلد دينها الرسمي هو الإسلام فما القول في مقتضيات الفصل 873 التي تنص
على فوائد المبالغ التي تتضمنها الحسابات الجارية...» فمن يمسك الحسابات الجارية بالطبع هي الأبناك وهي أشخاص معنوية، وعليه يستنتج من ذلك جواز الفائدة في الرهن الحيازي العقاري.
وعموما يمكن حصر الشروط الواجب توفرها في الالتزام موضوع الرهن بعد تجاوز إشكالية شكل العقد والتجريد والفائدة، والمدة اي مدة العقد فيما يلي : -ان يكون موضوع الالتزام صحيحا : الرهن من الحقوق التبعية التي يتوقف صحتها
على صحة الالتزام الأصلي . بأن يكون من الالتزامات القابلة جبرا على المدين : الالتزام الساقط بالتقادم لا يمكن
رهنه ج-أن يكون موضوعه تادية مبلغ من النقود. ب-الشروط الجوهرية :
ليس هناك إشكال قانوني ولا تعارض في الاجتهاد الفقهي والقضائي حول الشروط الجوهرية لصحة عقد الرهن الحيازي على العقار غير المحفظ وهي كالتالي : . - وجود التزام (مين) قانوني
- أهلية الدائن والمدين والغير مالك العقار في حالة وجود)
- طبيعة العقار الممنوح للرهن او المرهون. أوجود دین جائز قانونا : من أجل أن يكون الدين كذلك يجب أن يكون مشروعا، فإذا ثبت مثلا أنه ناتج عن عقد ربا فإن عقد الرهن يعتبر باطلا كما يجب أن يكون سابقا على عقد الرهن او موازيا له، وقد أجاز الفصل 1174 من ق.ا.ع رهن الشيء المستقبلي أو غير المحقق أو الذي تقع حيازته بعد، وفي هذه الحالة لا يخول الدائن إلا الحق في أن يطلب تسليم الأشياء محل العقد حينما يصبح تسليمها ممكنا (الحيازة). ومن الشروط الجوهرية في هذا المجال ايضا وفق ف
1174 من ق.ا.ع أن يكون الدين المضمون مقرا بالنقد أي أن يكون مقدار الدين أو حده الأقصى الذي يجوز الوصول إليه (السقف معينا في العقد المنشئ للرهن ب- الأهلية : على عكس الكفالة التي اشترط فيها المشرع التوفر على أهلية التصرف على سبيل التبرع أي أهلية التقويت على سبيل التبرع فاطراف عقد الرهن الحيازي العقاري يشترط فيهم وفق افصل 1171 ق.ا.ع التوفر على اهلية التصرف بعوض أي القدرة على البيع بمقابل بالنسبة للمالك.
ولا يجوز رهن ملك القاصر أو عديم الأهلية أو ناقصها من طرف الوصي او المقدم بل وحتى الأم كنائبة شرعية إلا بترخيص من القاضي المختص وذلك وفق ف 158 من مدونة الأحوال الشخصية وفي حين أن ف 11 من ق.ا.ع نص
على ضرورة حصول الوالي والوصي والمقدم على إذن القاضي عكس مدونة الأحوال الشخصية التي اعفت الولي من هذا الإنن. ج- طبيعة العقار الممنوح للرهن : صلاحية عقد الرهن يشترط أن يكون العقار موضوع الرهن صالحا للبيع وفق الفصل 1174 « كل ما يجوز بيعه بيعا صحيحا يجوز رهنه، ولكي يجوز البيع يشترط وجود العقار مسبقا، إلا أنه لا يشترط أن يكون العقار في ملك المقترض بل يجوز أن يكون في ملك الغير: إذا ارتضاه مالكه أو اقره الفصل
1173 من ق...ع الأراضي الجماعية، أراضي الحبوس... غير قابلة للرهن ما عدا الأراضي الجماعية الواقعة بالمناطق السقوية والتي وقع إعادة تجزئتها وتسليمها بظهير.
إلا أن خطورة هذا النوع من الضمانات أنه لا يتم إشهاره كالحجز التحفظي، كما أن المستفيد من الرهن يقوم باستصدار نضير من عقد الملكية وبالتالي يمكنه بيع العقار ويبقى للقضاء حسب الاجتهادات المتباينة الحسم في هذا الموضوع إما لصالع المشت الحسن النية والحائز لعقار أو الدائن المرتهن الحائز لعقد أصل الملكية.
هذا، وإذا رجعنا إلى مقتضيات الفقرة الخامسة من الفصل 455 من ق.م.م نجده قيد الحجز التحفظي على العقارات غير المحفظة بتبليغ نسخة من الأمر الصادر بهذا الحجز والمحضر المنجز بشانه إلى السيد رئيس المحكمة الابتدائية بمكان وجود العقار قصد تسجيله بسجل خاص موضوع رهن إشارة العموم زيادة على إشهار هذا الحجز.
ومعلوم أن السجل المذكور في الفصل 455 من ق.م.م يجب أن تضمن فيه ايضا جميع الرهون الحيازية ومشروعات نزع الملكية إلخ... للاطلاع عليها من طرف العموم خصوصا وأن السجلات الخاصة بتضمين رسوم التوثيق سجلات النساخة) لا تتضمن أية خانة لتضمين الحجوزات والرهون الحيازية الواقعة على العقارات غير المحفظة كما هو الشان بالنسبة للحجوزات والرهون الواقعة على الأصول التجارية.
وجدير بالذكر أنه ينبغي للقيام بأية عملية من عمليات الفوت والرهن والتقييد، تقديم شهادة من كتابة الضبط بعد الاطلاع على السجل المنصوص
عليه في الفصل 455 من ق.م.م تثبت أن العقار موضوع العملية المنتظر القيام بها غير مسجل بهذا السجل السبب من الأسباب.
كما أنه لا يجوز لعدول التوثيق القيام بأية عملية من عمليات البيع والفوت إلا بعد الإدلاء بالعقد الأصلي للملك موضوع العملية والإدلاء عند الاقتضاء بشهادة من كتابة الضبط تثبت عدم رهنه او حجزه ...
ودرا لكل ما يمكن أن ينتج عن استعمال نظير أصل الملك في أغراض تصل إلى القوت يمكن عند مخاطبة السيد القاضي المكلف بشؤون التوثيق على رسوم الملكية والبيع والعقود المماثلة ، أن يوضع طابع على شكل صيغة تنفيذية على اصل العقد بكيفية تضفي عليه وحده الصلاحية والحجية.
كما يمكن لصاحب هذا العقد ان يطالب بنسخة ثانية من أصل هذا العقد عند ضياعه منه مع إحداث مسطرة خاصة تمكن طالب النسخة الثانية من سلوكها للحصول على ذلك. 2- إنجاز الرهن الحيازي على عقار غير محفظ :
تخضع تصفية الرهن الحيازي على العقار غير المحفظ لمقتضيات الفصل 1218 من ق.)، ع، ويستنتج منه انه يحق للدائن عند عدم الوفاء بالالتزام ولو جزئيا بعد مضي سبعة أيام من الإعلام الرسمي الموجه للمدين أو الغير المالك العقار المرهون اللجوء إلى بيع العقار المرهون بيعا علنيا، إلا أنه يحق للمالك أو الغير التعرض خلال مدة سبعة أيام السالفة (والتعرض يوقف البيع)، وإذا فات هذا الأجل دون تعرض طلب بيع العقار قضائيا ومراحل المسطرة تكون على الشكل الآتي :
- الإعلام الرسمي - اللجوء إلى البيع 7 أيام بعد الاستلام - التعرض داخل مدة 7 ايام - البيع القضائي
وإذا ورد الرهن على عدة عقارات متميزة جاز للدائن بيع العقارات التي يختارها المدين شرط أن تكون كافية لاستخلاص الحين وإذا لم يتم ذلك وجب على الدائن أن يبدأ بيع العقارات التي تتطلب مصروفات الصيانتها ثم التي تكون فائدتها أقل للملين وذلك في حدود ما يقتضيه الدين، وإذا تجاوز ذلك تعرض البيع للبطلان إضافة إلى حق التعويض (انظر الفصل 1221 من ق.. ع).
إلا أنه بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 206 من ظهير 2 يونيه 1915 المتعلق بالقانون العقاري نجد أنه لا يمكن أن يجري البيع على عدة عقارات مخصصة لنفس الدين إلا بعد إذن صادر في صيغة أمر قضائي من طرف السيد قاضي المستعجلات بناء
على طلب، ويعين الأمر القضائي العقار او العقارات التي يجري البيع فيها، ويجب أن يصدر هذا الأمر قبل تحرير دفتر التحملات، ويكون الحال كذلك عندما يكون الإعذار إلى الحجز - والمبني على سند تنفيذي غير مسجل وغير متضمن للتخصيص- قد سجل على عدة عقارات.
وقد لاحظنا أثناء الممارسة أنه لا يتم اللجوء إلى مثل هذا الإجراء إلا نادرا وبالتالي تصدر المحاكم عدة أحكام بإبطال إجراءات الحجز العقاري نتيجة عدم تطبيق مقتضيات الفصل 206 المذكور.
ولا يجوز للدائن عند عدم الوفاء بدينه أن يتمسك بالمرهون او يتصرف فيه دون سلوك الإجراءات التي يفرضها القانون وكل شرط من هذا القبيل يكون باطلا بمستند الفصل 1226 من ق.ا.ع. 3- نموذج تطبيقي لإنجاز أو تصفية الرهن الحيازي على العقار غير
المحفظ:
- تسجيل الرهن .
- تصفية الرهن 1- تسجيل الرهن: يتعين أن يتضمن عقد السلف
المضمون برهن حيازي على عقار غير محفظ بشكل محقق ومفصل - أصل الملكية - التحديد الجغرافي وحدوده - مساحته مع الإشارة إلى تسليم عقود الملكية
إخضاع العقد للتسجيل بمصلحة التسجيل والتمبر - تسجيل عقد الرهن الحيازي بالسجل الخام
طبقا لمقتضيات الفصل 455 من ق.م.م - الحصول على شهادة من كتابة الضبط ثبت الرهن المبرم
اصل الملكية: شراء، إرث، هبة، حيازة حق... وكل عقد خاضع للتشريع الإسلامي. ب- التحديد الجغرافي وخصوصيات العقار: اسم العقار، محل وجوده، أسماء المجاورين، تحديد مرافقه، طبيعته. ج- التسليم الفعلي لعقود الملكية: الرهن بدون تحفظ أو استثناء مع جميع التحسينات والإضافات.
تصفية الرهن أ- إشعار المدين :وذلك بتذكيره بجميع الاستحقاقات المترتبة عليه.
- منحه مهلة 7 أيام للتسديد قبل الالتجاء إلى تصفية الرهن.
- إشعاره أنه بمضي 7 أيام سيتم بيع العقار قضائيا. ب- طلب استصدار أمر بالبيع:
وذلك لاستصدار أمر ( مقالات مختلفة ) يقضي ببيع العقار المرهون بواسطة القضاء (وهو السند التنفيذي ). |
ويجب أن يرفق المقال بالوثائق التالية: - أصل عقد السلف أو نسخة منه مصادق على مطابقتها للأصل. - نسخة من الإنذار الموجه للمدين. - شهادة تثبت توصل المدين بالإنذار. - شهادة من كتابة الضبط تثبت عدم التعرض على الإنذار. - نسخة من كشف الحساب. واستنادا على الطلب والوثائق المشار إليها أعلاه يصدر السيد رئيس المحكمة
الابتدائية أمرا قضائيا بتصفية الرهن ( السند التنفيذي) . ج- الحجز التنفيذي العقاري:
بعد استصدار الأمر القضائي الأمر بتصفية الرهن يتعين تقديم طلب التنفيذ إلى السيد رئيس مصلحة كتابة الضبط لمحكمة العقار قصد بيع العقار المرهون.
وتطبق في هذه المسطرة مقتضيات الفصل 1218 من ق... ع كما تطبق في شانه المسطرة المنصوص عليها في الفصل 469 وما يليه من ق.م.م.
هذا ويبقى النقاش جاريا فيما إذا كان توجيه الإنذار كافيا لاستصدار الأمر بالبيع او الالتجاء إلى قضاء الموضوع لاستصدار الحكم النهائي لبيع العقار المرهون.
إلا أنه على اعتبار أن الرهن الحيازي في غالب الأحيان تلتجئ إليه على الخصوص مؤسسة القرض الفلاحي ، فإن عقد الرهن هو عقد رسمي يقوم بتحريره موظف عمومي مما يجعله قابلا للتنفيذ، بالإضافة إلى أن هذا الرهن يعتبر ضمانا عينيا بصریح نص
الفصل 469 من قانون المسطرة المدنية فإن المسطرة التي ينبغي اتباعها التصفية الرهن هي التي أشرت إليها سابقا والتي ارى أنها منسجمة وقريبة من الواقع.
إرسال تعليق